【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十三：中国与菲律宾的双边投资保护协定及在ICSID的国际投资仲裁案件
作者简介
陈军 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。
汪景涛 上海建纬律师事务所律师助理，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括外商投资、房地产、公司业务等。
菲律宾共和国（Republic of the Philippines，以下简称“菲律宾”或“菲”）位于亚洲东南部，总面积29.97万平方公里，共有大小岛屿7000多个；截至2018年5月，菲律宾总人口1.06亿，是世界第13大人口大国[1]；同时，菲律宾拥有众多价格较低、英语流利的劳动力，人力资源优势明显。
菲律宾是亚太经合组织（APEC）和东盟（ASEAN）成员国。自2012年开始，菲律宾连续七年经济增长率均在6%以上，2018年，菲律宾的经济增长率为6.2%，GDP约3308亿美元。
根据联合国贸发会议《2018世界投资报告》，2017年菲律宾吸收外国直接投资95.24亿美元，对外直接投资16.14亿美元；截至2017年底，菲律宾吸收外国直接投资累计787.88亿美元，累计对外直接投资478.24亿美元[2]。世界经济论坛《2018年度全球竞争力报告》显示，菲律宾在全球最具竞争力的140个国家和地区中，排第56位[3]。世界银行《2019年营商环境报告》显示，在190个经济体中，菲律宾营商环境便利度排名第124位，分值为57.68[4]。
菲律宾于1978年9月26日签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（以下简称“《ICSID公约》”）；菲律宾于1958年6月10日签署了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）；1992年7月，中菲两国签署了《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协议》。1999年11月，中菲两国签署了《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协议》，该协议自2002年1月1日生效。
本文一方面对中国与菲律宾签署的“双边投资保护协定”的核心条款进行解析，同时着重分析菲律宾作为被申请方在国际投资争议解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示中国投资者对菲律宾直接投资的潜在风险，旨在为保护中国在菲律宾的投资提供一定的参考。
（一）“中菲BIT”概览
《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》签署于1992年7月20日（以下简称“中菲BIT”），并于1995年9月8日正式生效。
“中菲BIT”主要包括以下条款：（1）“投资”、“投资者”、“收益”的定义；（2）对另一缔约方投资的鼓励和提供便利；（3）公正的待遇和保护；（4）最惠国待遇；（5）征收；（6）投资和收益的转移；（7）代位权；（8）协定的适用范围；（9）协定的解释或适用的争议解决；（10）投资者与东道国的投资争议解决；（11）更优待遇原则；（12）协定的磋商；（13）协定的生效、期限与终止。
本文重点就中菲BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。
（二）投资和投资者的定义
1．投资的定义
中菲BIT第1条第（1）款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中菲BIT下中国投资者对菲律宾的“投资”是在菲律宾领土内“依照其法律和法规用作投资的任何种类的财产”，主要包括：
（1）动产和不动产的所有权及其他财产权利；
（2）公司的股份或该公司中其他形式的权益；
（3）金钱的请求权或具有经济价值的行为请求权；
（4）著作权，工业产权、专有技术和工艺流程；
（5）依照法律授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。
值得注意的是，中菲BIT对投资的定义是开放式的，除了中菲BIT第1条列举的投资形式之外，列举范围之外的“财产形式”只要符合菲律宾法律和法规关于“投资”的规定，亦可作为中菲BIT项下的“投资”。
根据菲律宾目前适用的第11版“外国投资负面清单”（Foreign Investment Negative List，以下简称“FINL”）规定，菲律宾对外国承包商进入的承包工程领域无限制，但对于使用菲律宾政府财政资金的政府项目，外国承包商承揽的部分不能超过项目金额的40%[5]。可见，菲律宾对我国承包商进入其境内承包的符合其FINL的工程项目是允许的。从字面解释看，我国在菲律宾境内承包工程亦会产生“金钱的请求权或具有经济价值的行为请求权”。因此，笔者认为，我国承包商在菲律宾境内承包工程应当属于中菲BIT项下的“投资”。
2. 投资者的定义
中菲BIT第1条第（2）款对我国“投资者”的定义为：在中华人民共和国方面：（1）具有中华人民共和国国籍的自然人；（2）依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济实体；
对于我国的自然人投资者，中菲BIT采用国籍标准；而对于中菲BIT下我国的“非自然人投资者”，需同时满足注册地标准和住所地标准；同时，中菲BIT采用了内涵较为丰富的“经济实体”一词，则中菲BIT定义的“非自然人投资者”涵盖的范围较为宽泛，“经济实体”既包括具备中国法人资格的公司，亦可涵盖不具备法人资格的合伙企业、法人的分支机构等。
投资者需注意，中菲BIT对“投资者”定义约定了“国家安全例外”条款，中菲BIT中第1条第（2）款规定：“基于维持公共秩序，保护基本的安全利益或承担与国际和平和安全有关的义务的需要，缔约双方可通过相互的协议把任何特别的公司从上述定义中排除。”则为维护两国东道国的国家安全利益，基于中菲两国协议可将部分危害或可能危害东道国国家安全的“经济实体”排除在条约涵盖的投资者范围之外。
（三）外资的待遇
根据中菲BIT第3条第（1）款约定，菲律宾给予我国投资者在其境内的投资和与该投资者有关的活动以公正的待遇和保护，但“公正的待遇和保护”措辞本身标准模糊，难以判断具体情况下，我国投资者收到的待遇是否“公平”，缺乏可操作性。
中菲BIT第3条第（2）款将“公平待遇”与“最惠国待遇”联系起来，约定第3条第（1）款所述的待遇和保护“应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。”使“公平待遇”有了相对可参照的标准。同时，中菲BIT第3条第（3）款约定了“公平待遇”与“最惠国待遇”的例外。
中菲BIT并未直接赋予我国在菲律宾境内的投资者及其投资活动享有国民待遇，但中菲BIT第11条约定了“更优惠待遇”原则，即如果菲律宾“根据其法律和法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。”因此，投资者应注重考察菲律宾国内关于外国投资的法律、法规，如专门规制外国投资的菲律宾《1991年外国投资法》，菲律宾政府每年制定的列出政府鼓励投资的“优先投资领域”及优惠条件的《投资优先计划》，以及菲律宾政府不定期更新的外资“负面清单”。
（四）国有化或征收
根据中菲BIT第6条约定，为了国家安全和公共利益，菲律宾政府可对我国在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，但须同时满足“依照国内法律程序”、“非歧视性的”、“给予公平合理的补偿”三个条件。
国有化或征收的补偿“等于宣布征收时被征收的投资财产的价值”；同时，菲律宾政府不得限制对征收补偿的自由兑换和转移，并不得无故延迟征收补偿的支付。
根据中菲BIT第6条第（3）款约定，如果投资者认为征收不符合采取该征收措施的菲律宾的法律，应投资者的要求，菲律宾有管辖权的法院应审查上述征收。该条款赋予了我国投资者向菲律宾国内法院申请对菲律宾官方的征收行为进行是否符合菲律宾法律“合法性”审查；抛开菲律宾国内法院审查菲律宾政府行为的公正性不谈，该条款未约定菲律宾国内法院审查结束后，对不符合菲律宾国内法律的征收行为是否“可撤销”或对违法征收行为的补偿问题，因此该条款对于菲律宾官方征收或国有化的限制仍缺乏足够的力度。
（五）损失补偿
根据中菲BIT第6条第（4）款规定，若中国投资者在菲律宾领土内的投资，如果由于“战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，若缔约后者一方采取有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。”即，中国投资者在菲律宾境内的投资因战争、内乱或类似事件而遭受损失获得补偿的待遇标准为“最惠国待遇”。
近年来，菲律宾政局总体稳定，但社会整体治安状况较差，涉及华侨华人的恶性案件也时有发生[6]，我国在菲律宾的投资者及投资获得均存在较高的安全风险。建议我国在菲律宾的投资者充分利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”）承保海外投资保险，尤其是“战争及政治暴乱”险[7]，以确保发生暴乱风险时造成投资的损失能获得中国信保的优先赔付。
（六）投资者与东道国争议解决
根据中菲BIT第10条规定，投资者与菲律宾政府之间因投资产生的争议可提交国际仲裁的范围包括：（1）有关国有化、征收或类似措施给予我国投资者补偿额的争议和其他与前述补偿有关的争议；（2）当事双方同意提交国际仲裁的有关本协定其他问题的争议。根据该条款规定，除与征收补偿相关的争议，投资者与菲律宾政府间的其他投资争议可通过双方“同意”的形式，且并未限制当事方“同意提交仲裁”的时间，则按字面解释，这种“同意”既可以是当事双方在争议发生前在投资协议中约定的“仲裁条款”，也可以是投资争议发生后双方一致书面同意将争议提交国际仲裁解决。
申请提交国际仲裁必须经过6个月的前置协商期；6个月协商期后，投资争议未能友好解决的，投资者可选择将符合中菲BIT约定的投资争议提交国际仲裁。值得注意的是，中菲BIT并未约定6个月协商后，投资者只能选择“或诉讼或仲裁”，并未明确排除投资者在诉诸了菲律宾国内诉讼程序后提交国际仲裁的权利，但根据中菲BIT第10条第（6）款约定，投资者一旦选择将争议提交仲裁的，则仲裁裁决是终局的，具有拘束力。
（一）菲律宾在ICSID仲裁案件概况
菲律宾于1978年正式成为ICSID公约的成员国，截至2019年5月20日，菲律宾作为仲裁被申请方在ICSID的仲裁案件共计5件，均为依据菲律宾与他国签署的BIT或投资协议提起，笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[8]：
根据以上信息，自2002年菲律宾首次作为ICSID被申请方的仲裁案件开始，菲律宾作为被申请方的5起仲裁案件中，4起仲裁案件已决，1起仲裁案件未决。从仲裁案件涉及的领域看，5起仲裁案件中涉及“交通运输业”的案件共3起，其他案件分别涉及服务和贸易，石油、天然气和采矿领域。
本文以“Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines”案[10]（以下简称“Fraport v. Philippines案”）为例，分析投资者在菲律宾投资应当注意的问题。
（二）Fraport v. Philippines案分析
1. 案件背景
Fraport v. Philippines案的申请人是Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide（以下简称“Fraport公司”或“申请人”）是一家德国公司，被申请人是菲律宾政府。Fraport公司在菲律宾投资了一家拥有菲律宾机场建设特许权的公司Philippine International Air Terminals Co., Inc.（以下简称“PIATCO”），通过直接或间接方式的持有PIATCO达61.44%的股权，Fraport公司还通过签署秘密股东协议而掌握了PIATCO的控制权。1997年7月12日，PIATCO与菲律宾政府签订了一份关于马尼拉阿基诺国际机场三号航站楼（以下简称“三号航站楼”）建设及运营的特许权协议。
然而，菲律宾新一届政府上台后不承认Fraport公司与上届政府签订的合同，单方面终止了特许权协议。Fraport公司在菲律宾国内法院提起诉讼，2002年，菲律宾最高法院判决三号航站楼特许权协议因为严重违反菲律宾法律和公共政策而自始无效。Fraport公司于2003年10月9日向ICSID提起仲裁，主张菲律宾政府的行为构成了对Fraport公司的征收，违反了德国—菲律宾BIT的规定。
2. 案件的主要争议及裁决意见
针对申请方的仲裁请求，菲律宾方提出了管辖权异议，菲律宾方主张，根据德国—菲律宾BIT第1条第(1)款的规定：“投资是指符合另一缔约国国内相关法律和法规的任何类型的资产”。因此，不符合菲律宾法律的投资不应受到BTT的保护，Fraport公司在作出投资时存在大量违法行为，因此该投资不在德国—菲律宾BIT的保护范围内。
菲律宾宪法规定，菲律宾公共设施由菲律宾自然人经营和所有，或属于由菲律宾投资者至少拥有60%股份的菲律宾公司，这意味着外国投资者对公共设施至多持股40%；菲律宾的Anti-Dummy Law规定，禁止外国投资者控制部分从事国有化活动的公司，例如建设菲律宾公共设施的公司。三号航站楼作为公共设施，其须符合菲律宾宪法规定的国籍限制以及Anti-Dummy Law的要求，而Fraport公司通过“间接”持股以及“秘密股东协议”故意规避菲律宾宪法和Anti-Dummy Law的限制性规定。仲裁庭指出，菲律宾宪法和Anti-Dummy Law禁止外国投资者掌握对公共设施的控制权，Fraport公司规避这两项法律的行为使其不能主张“依法”进行了投资，因此仲裁庭支持了菲律宾方的关于投资者对本国法律的违反的管辖异议抗辩。
3. Fraport v. Philippines案对投资者的启示
Fraport v. Philippines一案的裁决意见表明，ICSID依据一项BIT对投资者与东道国的投资争议行使管辖权须满足“投资”为符合东道国法律的投资，否则申请人的索赔可能因东道国提出管辖权异议而被驳回。中菲BIT第1条明确约定，我国投资者对在菲律宾领土内“投资”须“依照其法律和法规”。这就要求，投资者在进入菲律宾领土内须对当地的法律环境进行充分的调查，以充分了解当地针对外国投资的禁止性规定；同时，投资者在进入菲律宾进行投资以及投资过程中，应保证其投资行为符合菲律宾的法律规定，不能心存侥幸心理，以免对投资造成不可挽回的损失。
总体而言，中菲BIT在我国上世纪九十年代缔结的BIT中对我国对外投资的保护处于较高的水准，具体表现为：（一）对外资的待遇规定了“更优待遇原则”，可通过菲律宾国内法律法规的修订不断提高对菲律宾外资的保护水平；（二）赋予了我国投资者向菲律宾国内法院申请对菲律宾国有化或征收行为进行“合法性”审查的救济途径，但该种救济途径的公正性和对外资的保护程度较为有限；（三）条约规定的投资者与东道国争议的可仲裁范围跳脱了同时代限于“征收补偿数额”争议的范围，更加注重投资者与东道国关于将投资争议提交仲裁的双方合意。
考察菲律宾作为被申请方在ICSID进行仲裁的Fraport v. Philippines案，投资者应当注意，在进行投资时和投资过程中，一方面，投资者应保证自身对东道国法律法规特别是东道国公共政策和根本法律原则的遵守；另一方面，为确保投资者始终是“善意”的，必须加强对东道国法律环境的充分调查。
[1] 参见商务部：对外投资合作国别（地区）指南——菲律宾（2018年版）》，第4页。
[2] See “World Investment Report 2018”, available at: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf, p185, May 20, 2019.
[3] See “The Global Competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=IDN, May 20, 2019.
[4] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/philippines, 访问日期：2019年5月20日。
[5] See “Philippines - President Rodrigo Duterte Issues The 11th Foreign Investment Negative List”, available at: http://www.conventuslaw.com/report/philippines-president-rodrigo-duterte-issues-the/, May 20, 2019.
[6] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，http://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/philippines, 访问日期：2019年5月20日。
[7] 关于中国信保承保的海外投资保险，可参见中国信保官网，http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml.
[8] 资料来源：ICSID官网，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年5月20日。
[9] ICSID的案件编号格式为ARB/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。
[10] See Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/11/12, Award: August 16, 2007.
题图来源 | 摄图网
国际业务部
国际业务部是建纬“二次腾飞”暨走向国际化的重要组成部门，汇集国际化背景的专业法律人才，拥有擅长英语、西班牙语、法语、德语、日语、韩语等多种语言的专职律师，将持续地为中国企业在国际工程、国际贸易、国际投资领域提供全方位法律服务。
不动产金融部
不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系，并为多家境内企业成功发行境外债券提供法律服务，对债券发行全过程、债券违约处理等有丰富经验。涉及的业务领域包括：债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、银行（跨境担保、银团、中间业务）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。
欢迎咨询
电话：18501761702
邮箱：jiangxiaoyun@jianwei.com
精彩回顾
◎【建纬观点】工程查封法律实务
◎【建纬观点】工程质量保证金返还期限能否超过两年——兼论施工合同司法解释（二）第八条的理解